Ny EU-förordning om offentlig upphandling – vad händer med hyresundantaget?

EU-kommissionen presenterade den 9 september ett förslag till en helt ny förordning om offentlig upphandling. Förslaget innebär att dagens upphandlingsdirektiv ska ersättas av en gemensam och direkt tillämplig EU-förordning. En fråga av särskilt intresse för fastighetssektorn är hyresundantaget.

Hyresundantaget blir kvar

Enligt artikel 85 i förslaget ska förordningen inte tillämpas på bland annat förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader (existing buildings) eller annan fast egendom.

Formuleringen existing buildings finns redan i dagens upphandlingsdirektiv. Den svenska bestämmelsen i 3 kap. 19 § LOU har dock fått en annan utformning och undantar generellt kontrakt som avser bland annat hyresrätt.

Hyra av ännu inte uppförda byggnader

Att direktivet talar om befintliga byggnader har inte hindrat EU-domstolen från att godta att hyresundantaget under vissa förutsättningar kan vara tillämpligt även när byggnaden ännu inte är uppförd. Den centrala gränsdragningen har i stället varit om avtalet i realiteten innebär en anskaffning av en byggentreprenad, där den offentliga aktörens inflytande över byggnadens utformning och projektering har stor betydelse.

När en offentlig aktör vill ha ett större inflytande över en framtida byggnad har en modell varit att upphandla projektering, entreprenad och andra upphandlingspliktiga delar separat, medan den färdigställda byggnaden därefter hyrs av fastighetsägaren. Modellen har varit omdiskuterad och har också ifrågasatts av Konkurrensverket.

Om förordningen antas kan hyra av ännu ej uppförda byggnader behöva bedömas i ett nytt ljus. Regleringen blir då direkt tillämplig och en central fråga blir hur uttrycket ”existing buildings” ska tolkas och förhålla sig till tidigare EU-domstolspraxis om hyra av ännu inte uppförda byggnader.

Förslaget ger inget uttryckligt svar på frågan, men kommissionen anger att den nya regleringen ska bygga vidare på etablerade begrepp och EU-domstolens praxis.

Vad händer nu?

Det är viktigt att komma ihåg att detta än så länge är EU-kommissionens förslag. Europaparlamentet och rådet ska nu behandla förslaget och innehållet kan förändras innan en slutlig förordning antas. Det är alltså inte säkert att hyresundantaget kommer att få exakt den utformning som nu föreslås.

Hur hyresundantaget slutligen kommer att utformas och tillämpas kan bli en viktig fråga för fastighetssektorn, inte minst vid utveckling och uthyrning av samhällsfastigheter till offentliga aktörer. Vi på Svefa följer därför den fortsatta lagstiftningsprocessen noggrant.